刑事判决书
[2008]丽中刑终字第51号
抗诉机关玉龙纳西族自治县人民检察院。
玉龙纳西族自治县人民法院审理玉龙纳西族自治县人民检察院指控被告人王X犯滥用职权罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2008年4月3日作出(2008）玉法刑初字第13号刑事判决。原审被告人王X不服提出上诉，玉龙纳西族自治县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月15日公开开庭审理了本案。丽江市人民检察院指派检察员石X出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王X及其辩护人苏XX、田XX律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1、2003年下旬，被告人王X通过A省建设厅公积金监管处原处长张X云介绍，认识了B证券有限责任公司C营业部（以下简称B证券昆营部）经理张X南，经张X南介绍购买国债相关情况后，被告人王X在D市公积金管理中心行政会议及中层干部会议上作了研究，并于2004年4月16日作出了《关于购买2004年记账式（三期）国债的决定》准备购买1000万元国债，报经D市住房公积金管理委员会常务副主任杨X、副主任周X签批同意。并在B证券昆营部开立了21000217资金结算账户（户名：D公积金）。被告人王X轻率决定购买1000万元国债，并签订《国债托管协议书》和利率高于财政部发行的国债利率1.5836％并允许B证券公司将购买的1000万元国债用于E证券交易所从事国债回购业务的《补充协议书》。4月21日，1000万元资金上划到21000217账户。2004年7月19日，被告人王X指令D市住房公积金管理中心财务人员先行将1015.3万元住房公积金上划到B证券昆营部21000217账户内用于购买2004年记账式（三期）国债。同年7月20日，B证券昆营部经理张X南才与王X补签了第040707号《国债托管协议书》和利率高于财政部发行的国债利率1.08％并允许B证券公司将其购买的1000万元国债用于E证券交易所从事国债回购的《补充协议》。由于该两份协议中含有准许B证券公司进行国债回购业务和约定了高于财政部发行的国债利率等内容，B证券公司将该国债用于回购融资，到期不能购回，无法将国债归还D市住房公积金管理中心。同时因B证券公司从中支付B证券昆营部居间费用和支付D市住房公积金管理中心额外利息，上述2015.30万元购买国债资金在B证券公司破产后被中国证券投资者保护基金公司托管和行政清理中界定为债权债务，纳入B证券公司破产清算程序处理，致使尚未收回的国债本金1665.30万元至今无法全额收回。
2004年下半年，被告人王X明知建设部以建金管(2004) 122号文件、A省建设厅以云建房（2004) 595号文件明文通知“凡购买国债的品种、期限、利率等与财政部发行的国债不一致的，签订了委托理财协议的，各管理中心应立即依法解除协议，尽快收回资金，在国务院有关部门制定的《住房公积金购买国债暂行办法》出台之前，各中心一律暂停在证券交易市场进行国债买卖和回购业务，管理中心在证券公司资金结算户中的资金应立即收回”的情况下，于2004年10月21日以D公积金(2004) 16号文件向A省建设厅公积金监管处报告要求购买国债，省建设厅公积金监管处于2004年11月1日复函明确要求“请你中心严格按照云建房（2004) 595号的规定，在国务院有关部门没有出台《住房公积金购买国债暂行办法》之前，一律暂停在证券交易市场进行国债买卖和回购业务，在建设部清理国债购买通知下发后，你中心必须立即中止与B证券公司签订的分期购买国债的协议，不得违规在B证券公司新购国债”后，被告人王X仍安排财务人员于2004年11月5日上划2000万元，12月8日上划200万元，12月10日上划1800万元共计4000万元住房公积金到B证券公司C营业部开立的21000217账户内准备购买国债。同年12月22日，被告人王X在C向B证券昆营部经理张X南借款人民币435331.20元，以其女王X的名义在云南F房地产开发有限公司购公寓式住房一套，直到2005年12月9日，被告人王X才将上述借款以电汇方式还给张X南。2005年1月24日，经被告人王X签发，D市住房公积金管理中心以D公积金（2005) 2号文件向D市住房公积金管理委员会请示“决定将拟购买国债的沉淀资金暂作一年内短期定期存款处理，以减少利息倒挂造成的损失，待允许购买时，中心将按相关规定购买国债”，得到批准后，被告人王X指令和X安排财务人员于2005年2月2日上划2000万元，3月1日上划2000万元共计4000万元住房公积金到21000217账户准备购买国债。之后，又于2005年7月18日在B证券新开21000866账户，通过内转方式将上述8000万元资金从21000217账户转入新账户（当时此笔资金已被B证券公司支用）。至2007年9月止，D市住房公积金管理中心先后分5笔追回准备购买国债的住房公积金640万元，尚未收回资金7360万元。由于B证券公司对该笔8000万元资金向B证券昆营部支付过业务拓展费，并且21000866资金账户无相应的证券账户，在后期B证券公司被托管和清理中，该资金被界定为债权债务，纳入B证券公司破产程序处理，致使7360万元的住房公积金至今无法收回。2007年9月7日，北京市第二中级人民法院以（2007)二中民破字第14407-1号民事裁定书宣告B证券公司已构成严重资不抵债，无法清偿到期债务进入破产还债程序。同年9月17日，北京市第二中级人民法院以（2007)二中民破字第14407-3号通知书向D市住房公积金管理中心发出《已知债权人申报债权通知书》，经破产管理人审查认定的债权为93268250.96元。同时，因该案的发生给国家造成的间接经济损失达1008545.67元。
2、2003年10月13日，D市住房公积金管理中心参与H县政府和丽江I房地产开发有限公司合作建设H县经济适用房“X花园”项目。在此过程中，经被告人王X安排，D市住房公积金管理中心H管理部多次违规给丽江I房地产开发有限公司提供住房公积金贷款累计达1945万元，该公司为感谢被告人王X，先后送给王X15000元人民币。
3、2003年6月9日，个体户赵X（从未缴存过住房公积金）向D市住房公积金管理中心提出申请以座落在丽江市古城区X的房产（经评估价值352649元）作抵押贷款29万元，经被告人王X审批同意于2003年6月12日贷给赵X29万元，期限一年，一次还本付息。2003年7月4日被告人王X将其父王X元名下的位于丽江市古城区X的占地面积204平方米，建筑面积620平方米的商住楼以150万元的价格出让给赵X，并约定待相关手续转让后，协助赵X办理银行抵押贷款，之后被告人王X代其父在2003年7月4日收取赵X预付房款15万元，2004年1月3日收取10万元，2004年1月14日收取125万元。2004年6月赵X29万元贷款期限到后未按期归还，经D市住房公积金管理中心多次催收，赵X归还本金2万元及利息，剩余27万元要求续贷。2005年1月19日被告人王X审批同意贷新还旧，期限为三个月。2005年4月18日到期后赵X仍未还款，再次申请延期归还，D市住房公积金管理中心让其在2005年4月27日缴存了2004年1月至12月住房公积金1020元后于2005年5月11日由审贷小组成员和X、薛X、和X审批同意再次续贷一年，至2006年3月22日赵X将全部贷款及利息还X。
原审法院认为被告人王X身为D市住房公积金管理中心主任，受国家机关委托行使对住房公积金管理及运作等职责，但其违反国务院、财政部、建设部的有关规定，超越职权范围，违法决定处理其无权处理和决定的事项，致使巨额住房公积金遭受重大损失，其行为已构成了滥用职权罪。因被告人王X在本案中具有徇私舞弊的情节，且其的渎职犯罪行为侵犯了人民群众的利益，在群众中引起了不必要的猜疑，直接给国家的正常管理工作带来了负面影响，损害了党和国家机关的公信力，影响了和谐社会建设，属情节特别严重。同时，被告人王X利用职务上的便利，为他人谋利益，非法收受他人的贿赂人民币15000元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人王X犯滥用职权罪、受贿罪事实清楚、证据确实充分，依法予以确认。应依法对被告人王X数罪并罚。鉴于被告人王X认罪态度较好，具有悔罪表现，并积极退赔受贿款项，故在对其量刑时依法酌情从轻判处。但公诉机关指控被告人王X犯挪用公款罪的罪名不成立，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，应依法宣告无罪。为维护国家机关的正常工作秩序，保障国家工作人员的职务廉洁性，打击渎职、贿赂犯罪，根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、玉龙县人民检察院指控被告人王X犯挪用公款罪罪名不成立，依法宣告无罪。二、被告人王X犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。三、退赔的受贿款人民币15000元予以没收。
抗诉机关提出的抗诉意见是：一审判决认定被告人王X挪用公款罪罪名不成立并依法宣告无罪，存在对指控被告人王X犯挪用公款罪的认定事实及性质上的判定错误，应当对被告人王X以挪用公款罪追究刑事责任。
上诉人王X及其辩护人苏XX、田XX提出的上诉和辩护意见是：上诉人王X代表单位在实施购买国债、上划资金准备购买国债的行为时不属于滥用职权罪的主体，购买国债和上划资金准备购买国债是有国家司法考试依据并经过审批的，上诉人王X不构成滥用职权罪；经上诉人王X审批放贷给赵X29万元的行为不构成挪用公款罪，一审法院认定挪用公款罪不成立的判决是正确的；朋友之间的经济往来，以受贿罪定罪科刑属定性不准；上诉人王X具有自首情节但一审没有认可；上诉人王X不构成滥用职权罪、挪用公款罪、受贿罪，请求二审法院改判上诉人王X无罪。
经审理查明：
一、2003年下半年，上诉人王X通过A省建设厅公积金监管处原处长张X云介绍认识了B证券有限责任公司C营业部（以下简称B证券昆营部）经理张X南。之后依据国务院发布的《住房公积金管理条例》相关规定，及张X南介绍购买国债的相关情况后，经王X主持丽江市公积金管理中心行政会议及中层干部会议研究，于2004年4月16日作出了《关于购买2004年记账式（三期）国债的决定》，拟购买1000万元国债，并报经D市住房公积金管理委员会常务副主任杨X、副主任周X签批同意后，于同年4月17日王X与和X（另行处理）等七人组成考察组前往C、北京等地的B证券公司总部及各分部考察购买国债相关业务事项，途经C时在B证券昆营部开立了户名为D公积金21000217资金结算账户。同年4月20日，考察组到达北京B证券公司后，王X在片面听取B证券公司有关人员的情况介绍后，未对证券业务作进一步深入了解分析，就和B证券公司签订了购买1000万元国债的第040409号《国债托管协议书》和利率高于财政部发行的国债利率1.5836％并允许B证券公司将购买的1000万元国债用于E证券交易所从事国债回购业务的《补充协议书》。4月21日王X安排D公积金管理中心财务人员将1000万元资金上划到21000217账户。
2004年7月19日，王X指令D市住房公积金管理中心财务人员先行将1015. 3万元住房公积金上划到中心在B证券昆营部的21000217账户内，用于购买2004年记账式（三期）国债。同年7月20日，B证券昆营部经理张X南才到丽江与王X补签了第040707号《国债托管协议书》和利率高于财政部发行的国债利率1.08％并允许B证券公司将其购买的1000万元国债用于E证券交易所从事国债回购的《补充协议》。由于该两份协议均含有准许B证券公司进行国债回购业务和约定了高于财政部发行的国债利率等内容，就便于B证券公司将该国债用于回购融资，导致到期不能购回，无法将国债归还D市住房公积金管理中心。同时因B证券公司从中曾支付过B证券昆营部居间费用和D市住房公积金管理中心额外利息，致使上述2015.30万元购买国债资金在B证券公司破产后被中国证券投资者保护基金公司托管和行政清理中界定为债权债务，纳入B证券公司破产清算程序处理，至今尚未收回国债本金1665.30万元。
2004年下半年，王X明知建设部建金管(2004) 122号文件和A省建设厅云建房（2004) 595号文件有“凡购买国债的品种、期限、利率等与财政部发行的国债不一致的，签订了委托理财协议的，各管理中心应立即依法解除协议，尽快收回资金，在国务院有关部门制定的《住房公积金购买国债暂行办法》出台之前，各中心一律暂停在证券交易市场进行国债买卖和回购业务，管理中心在证券公司资金结算户中的资金应立即收回”规定的情况下，于2004年10月21日以D公积金(2004) 16号文件向A省建设厅公积金监管处报告要求购买国债，省建设厅公积金监管处于2004年11月1日复函明确要求“请你中心严格按照云建房（2004) 595号的规定，在国务院有关部门没有出台《住房公积金购买国债暂行办法》之前，一律暂停在证券交易市场进行国债买卖和回购业务，在建设部清理国债购买通知下发后，你中心必须立即中止与B证券公司签订的分期购买国债的协议，不得违规在B证券公司新购国债”后，王X仍采用隐瞒实情等手段，指令和X安排财务人员分别于2004年11月5日上划2000万元，12月8日上划200万元，12月10日上划1800万元共计4000万元住房公积金到B证券公司C营业部开立的21000217账户内准备购买国债。同年12月22日，王X在C向B证券昆营部经理张X南借款人民币435331.20元，以其女王X的名义在云南F房地产开发有限公司购公寓式住房一套，直到2005年12月9日，王X才将上述借款以电汇方式还给张X南。2005年1月24日，经王X签发，D市住房公积金管理中心以D公积金（2005) 2号文件向D市住房公积金管理委员会请示“决定将拟购买国债的沉淀资金暂作一年内短期定期存款处理，以减少利息倒挂造成的损失，待允许购买时中心将按相关规定购买国债”，得到批准后，王X又指令和X安排财务人员分别于2005年2月2日上划2000万元，3月1日上划2000万元共计4000万元住房公积金到21000217账户准备购买国债。并于2005年7月18日在B证券新开21000866账户，通过内转方式将上述8000万元资金从21000217账户转入新账户，但此笔资金当时已被B证券公司支用。至2007年9月止，D市住房公积金管理中心先后仅划回准备购买国债的住房公积金640万元，尚未收回资金7360万元。由于B证券公司曾对8000万元资金向B证券昆营部支付过业务拓展费，且21000866资金账户无相应的证券账户，在后期B证券公司被托管和X理中，该资金被界定为债权债务，纳入B证券公司破产程序处理，致使7360万元的住房公积金至今无法收回。2007年9月7日，北京市第二中级人民法院以（2007)二中民破字第14407-1号民事裁定书宣告B证券公司严重资不抵债，无法清偿到期债务而进入破产还债程序。同年9月17日，北京市第二中级人民法院以（2007)二中民破字第14407-3号通知书向D市住房公积金管理中心发出《已知债权人申报债权通知书》，经破产管理人审查认定的债权为93268250.96元。因该案的发生给国家造成的间接经济损失达1008545.67元。
上述事实，有经原庭审中举证、质证，并经确认有效的下列证据证明：1、王X的干部履历表、公务员考核过渡登记表、干部任免审批表、丽政办发（2003) 19号文件、丽办通（2003)8号事业单位法人证书；2、D市住房公积金管理中心关于购买2004记账式（三期）国债的决定；3、B证字第040409号国债托管协议书、补充协议书、D公积金（2004) 13号文件、D市人民政府办公室文件批办单、D公积金（2004) 14号文件、A省建设厅住房公积金监督管理处（以下简称“省公积金监管处”）复函、B证字第040707号国债托管协议书、补充协议书及建金管（2004) 122号文件；4、省建设厅康X巡视员2004年7月30日在丽江传达全国住房公积金行政监督工作座谈会的会议记录；5、云建房（2004) 595号和 832号文件、D市住房公积金管理中心的住房公积金管理情况自查报告及统计表、D公积金（2004) 16号文件“关于国债购置情况的报告”及A省建设厅住房公积金监督管理处的复函；6、D公积金（2005) 2号“关于将部分沉淀资金做定期存款处理的请示”及D市人民政府办公室文件批办单、D市住房公积金管理中心购买国债资金及准备购买国债资金划出及收回的有关明细账、凭证及原始单据、提取笔录、D市住房公积金管理中心会议记录；7、证人和X志的证言、B证券C营业部记账凭证、资金调拨通知书、中国建设银行电汇凭证、中国银行网上付款凭证、B证券有限责任公司行政清理工作组BX函(2007) 16号“关于通报B证券在云南省敏感机构债权的函”；8、北京市第二中级人民法院（2007）二中民破字第14407-3号“已知债权人申报债权通知书”、破产财产管理不变价方案、债权审查表、中国人民银行D市中心支行“关于委托计算同期银行活期存款利息的答复”、D市住房公积金管理中心、财务科挽回购买记账式国债和上划国债准备资金所支付的各种开支费用明细表；9、上诉人王X在被D市纪委“双规”期间的交待材料及在侦查部门所作的供述与辩解；10、证人和X、朱X、陈X、冷X、胡X华、刘X、薛X、和X、陈X开、陈X琼、张X辉、刘X康、张X风、张X新、周X鲁、沙X博、张X云、张X南、何X忠、徐X贤、邹X梅的证言；11、云南F房地产开发有限公司情况说明、转帐支票、商品房购销合同、私有房屋所有权登记申请书、发票、D市住房公积金管理中心出具的相关数据说明。
二、2003年10月13日，D市住房公积金管理中心参与H县政府和丽江I房地产开发有限公司合作建设H县经济适用房“X花园”项目过程中，经王X安排，D市住房公积金管理中心H管理部违规向丽江I房地产开发有限公司提供住房公积金贷款累计达1945万元。I公司为感谢王X，在项目合作过程中先后三次在节庆日送给王X共计人民币15000元。
上述事实，有经原审庭审中举证、质证，并经确认的下列证据证明：华政发（2003) 42号文件、“X花园”经济适用房建设项目合作协议书、丽江I房地产有限责任公司贷款申请书、抵押合同、承诺书、公积金贷款审批表、建设银行H分行转账贷方凭证、D市住房公积金管理中心H管理部出具的关于“I公司职工贷款发放说明”和“收回贷款说明”、H县“X花园”经济适用房房款结算单及工程款拨付明细表、上诉人王X的供述与辩解、房屋使用合同、证人和X、谢X、段X、舒X、汪X的证言及丽江市检察院反渎职侵权局的情况说明等。
三、2003年6月9日，个体户赵X以座落在丽江市古城区X的房产（经评估价值352649元）作抵押，向D市住房公积金管理中心提出贷款29万元申请。经王X审批同意于2003年6月12日贷给赵X29万元，期限一年，一次还本付息。同年7月4日王X将其父王X元名下位于丽江市古城区X占地面积204平方米，建筑面积620平方米的商住楼一幢以150万元的价格出让给赵X，并约定转让后，协助赵X办理银行抵押贷款，之后王X代其父在2003年7月4日收取赵X预付房款15万元，2004年1月3日收取10万元，2004年1月14日收取125万元。2004年6月赵X的29万元贷款到期后未归还，经D市住房公积金管理中心多次催收，赵X仅归还本金2万元及其利息，剩余27万元要求续贷。2005年1月19日王X审批同意贷新还旧，期限三个月。2005年4月18日到期后赵X仍未还款，再次申请延期归还，D市住房公积金管理中心让其在2005年4月27日缴存了2004年1月至12月住房公积金1020元后于2005年5月11日由审贷小组成员和X、薛X、和X审批同意再次续贷一年，至2006年3月22日赵X将全部贷款及其利息还X。
上述事实，有经原审庭审中举证、质证，并确认的下列证据证明：
赵X贷款申请书、续贷申请书、D市住房公积金管理中心贷款审批表、贷前调查审批表、D工商银行住房资金委托借款合同、抵押合同、续贷情况、国有土地出让使用权证出让合同、X商贸街商住楼产权出让协议书、补充协议书、收条3张、王X的供述与辩解、证人赵X、李X丽、向X宁、和X森、金X泉、陈X先、王X元的证言。
本院认为：D市住房公积金管理中心是直属于D市人民政府、D市住房公积金管理委员会下设的行使全市住房公积金管理、运作等职责的事业单位。上诉人王X身为D市住房公积金管理中心主任，是住房公积金管理委员会授权执行住房公积金保值、增值及管理、运作等职责的直接责任人。根据《住房公积金条例》第二十八条的规定虽然可以动用公积金购买国债，但上诉人王X在动用巨额公积金购买国债时，明知建设部等公积金监管部门下发了有明确禁令的情况下，仍不及时决定解除已购买国债的委托理财协议并收回资金，在自查自纠中不如实上报购买的国债签订有委托理财协议和高于国务院规定的国债利率情况，还擅自决定继续向所开立的证券账户上划巨额公积金，致使D市住房公积金管理中心管理运作的7360万元住房公积金本金至今无法收回，造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪，且有徇私舞弊情节，属情节特别严重；上诉人王X利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受丽江I房地产公司贿赂的人民币15000元，其行为已构成受贿罪。关于玉龙纳西族自治县人民检察院提出王X构成挪用公款罪的抗诉理由，经查，上诉人王X的确有利用职务上的便利，违规审批向赵X发放贷款人民币29万元的行为，但其违规放贷行为曾有完善的贷款手续，并经催收已全部偿还了贷款及其本息，上诉人王X的行为并不完全具备挪用公款的犯罪构成要件，故不属上诉人王X挪用公款给他人使用行为，原审判决认定挪用公款罪罪名不成立并宣告无罪的判决正确，抗诉机关提出抗诉的国家司法考试依据不充分，抗诉理由本院不予支持。针对上诉人王X及其辩护人提出的上诉人王X主体不适格、没有滥用职权行为；收受15000元是朋友之间正常的经济往来；上诉人王X不构成滥用职权罪、挪用公款、受贿罪，请求依法宣告无罪的上诉理由，本院经查证认为：上诉人王X身为D市住房公积金管理中心主任（副处级），是住房公积金管理委员会授权执行住房公积金保值、增值及管理、运作等职责的直接责任人，明知有禁止性政策规定，违规动用巨额公积金会存在巨大风险，仍不正确履行职责，造成公积金巨大损失的后果，其滥用职权的事实确实，主体适格；上诉人王X利用职务上的便利，为他人谋取利益，三次累计收受人民币15000元的行为，超出朋友之间正常的经济往来关系，依法应以受贿论处，自首情节亦不能成立，上诉人王X及其辩护人的辩解及辩护意见没有理由，本院不予采纳。原审法院根据查明事实和证据，认定被告人王X犯滥用职权罪、受贿罪的事实X楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序亦合法。上诉人王X能如实交待受贿事实并退出受贿款项，其受贿情节轻微，已构成受贿罪但可免予刑事处罚。原审判决量刑偏重。为此，本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项、第六十九条、第六十四条、第三十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持玉龙纳西族自治县人民法院(2008）玉法刑初字第13号刑事判决第一、三项，即对指控被告人王X犯挪用公款罪罪名不成立并宣告无罪、受贿款人民币15000元予以没收的部分。
二、撤消玉龙纳西族自治县人民法院(2008）玉法刑初字第13号刑事判决第二项，即对上诉人王X的定罪量刑部分。
三、上诉人王X犯滥用职权罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑六年。刑期自判决执行之日起计算，判决前羁押一日折抵刑期一日，即2007年2月1日至2013年1月31日止。
本判决为终审判决。
二○○八年六月四日
