法定代表人：张杰，该公司董事长
委托代理人：徐万辉，刘逸星，北京市大成律师事务所上海分所律师，特别授权代理。
上诉人：江苏意源科技有限公司
住所：江苏省无锡新区长江路21号信息产业园J座4楼
法定代表人：郑茳，该公司董事长
委托代理人：徐万辉，刘逸星，北京市大成律师事务所上海分所律师，特别授权代理。
被上诉人：张胤微，男，55岁，汉族
住址：北京市海淀区万寿路27号5号楼1门5号
上诉人因不服云南省昆明市中级人民法院(2004)昆民六初字第73号《民事裁定书》之裁定，现依据下列事实和理由向贵院提出上诉：
上诉请求：
请求贵院裁定撤消云南省昆明市中级人民法院(2004)昆民六初字第73号《民事裁定书》，并将该案移送至江苏省无锡市中级人民法院管辖。
事实与理由：
一、本案双方当事人所签订的《合作协议书》的权利义务内容已完全涵盖了双方当事人在本案中的所有行为，既然被上诉人在起诉时已明确选择了违约之诉，那么就无权以侵权之由制造管辖理由。
从被上诉人在《诉状》中的诉讼请求和陈诉的事实理由，均可一目了然地看出，被上诉人是在主张合同的权利，是在指责上诉人的“违约行为”。所陈诉的事实、理由、证据也是紧紧地围绕着合同而展开。所以，被上诉人在本案中以实际行为选择违约之诉的意思表示是很明确、很清晰的。
二、昆明中院认为“被上诉人选择侵权之诉”的理由和依据明显不足。
我国法院本着“不诉不理”的原则，历来是以当事人的明确表意来确定当事人的诉请。被上诉人在《诉状》中选择了违约之诉的表意是很明确清晰的，相反，从《诉状》中很难认定被上诉人是在选择侵权之诉。昆明市中级人民法院在《裁定书》中认为：“原告(被上诉人)认为两被告的行为构成对原告专利的侵权，要求两被告承担的是侵权责任”、“因原告选择侵权责任请求权”。上诉人认为昆明市中级人民法院的这种认定显然是一种主观臆断的行为，因为至今为止没有任何一份文书表明被上诉人已明确选择了侵权之诉，被上诉人也未在法定时间提出变更诉讼请求。
三、依据《合同法》第122条的规定，被上诉人已明确选择了违约之诉，就意味着其明确放弃侵权之诉。
《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。该条款对“侵权”与“违约”竞合的行为，是赋予了受损害方的选择权，但这种选择权是“或”项选择，而非“并”项选择，即受损害一方要么选择“违约之诉”，要么选择“侵权之诉”。因为不管从字意解释还是从法理解释，都无法认定当事人有权在一个案件中同时以“违约”和“侵权”的案由对一种行为主张权利，否则的话，审判机关无法依据“侵权法”还是“合同法”来判决。
被上诉人在本案中的第一个诉讼请求是“请求解除合同”，由此完全可以肯定被上诉人是选择了违约之诉。
四、依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条之规定，只有无锡市中级人民法院有管辖权。
为使昆明中级人民法院成为管辖法院，原告在实为违约之诉中，提出了所谓的侵权的诉讼请求。原告(被上诉人)以上诉人与云南代理商签订代理协议为由，确认了云南为侵权产品的销售地，籍此形成销售地为侵权行为实施地这一制造管辖的联结点。而实际上，上诉人不但自己没有而且也并没有通过该代理商在云南销售过一只所谓的侵权产品。
假使昆明中院认定被上诉人提出的所谓上诉人侵权行为的立案理由成立，也因被上诉人没有同时起诉销售者(云南的代理商)而导致管辖权应当为制造地的法院所拥有，即应当由无锡市中级人民法院所管辖。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条之规定，原告仅对侵权产品的制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造者与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权。
显而易见，昆明中院在《裁定书》引用法律条款上，还故意回避了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条之特别规定。
被上诉人在《诉状》和2004年9月26日提交给昆明中院的代理意见中，明确表示所起诉的侵权产品中，并没有使用被上诉人的专利技术。所谓的假冒专利行为更是子虚乌有，自相矛盾。如果昆明中院还以根本不存在的侵权产品的销售地作为确认管辖联结点，显属立案审查不严，导致错误立案。
五、本案的违约纠纷已由江苏省无锡市中级人民法院管辖，被上诉人对此管辖也无异议，应裁定将本案移送至江苏省无锡市中级人民法院管辖并合并审理。
上诉人日前已以原告的身份依据合同起诉被上诉人的违约行为，该案已由江苏省无锡市中级人民法院在审理中。被上诉人对江苏省无锡市中级人民法院的管辖也无异议。为避免同一行为事实，两个法院有可能作出不同的认定判决，依据我国民事诉讼法的有关规定，应当将本案移送至江苏省无锡市中级人民法院管辖并合并审理。
综上所述，本案可以引发昆明市中级人民法院管辖的事实并未发生，双方当事人实际上都选择了违约之诉，无疑有管辖权的法院应当为无锡市中级人民法院。即使被上诉人在《诉状》中所阐述的事实都成立，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，都只能由无锡市中级人民法院管辖。
此致
云南省高级人民法院
上诉人：上海宽频科技股份有限公司
江苏意源科技有限公司
2004年10月26日
