(一)认定住开公司购买商业保险的行为构成私分国有资产罪法律依据不足。
一审判决认定：住开公司购买的商业保险“系由个人收益的储蓄性保险，已超出了国家规定的企业为职工购买的基本医疗保险、养老保险及补充医疗、养老保险的范围”。这一认定能否成立，须明确以下几个问题：
1.对国有企业购买商业保险，法律有无作出禁止性规定?
在住开公司购买商业保险时，并没有禁止购买商业保险的规定。财政部于2003年发布了《关于企业为职工购买保险有关财务处理问题的通知》(财企[2003]61号)(以下简称“61号《通知》”)。该《通知》指出：“为职工个人购买商业保险所需资金如何列支，不同行业、不同所有制的企业财务处理不一致，不利于财务管理规范化。”这表明，财政部对于61号《通知》实施前的国有企业购买商业保险行为的合法性是不持异议的，只是认为需要在财务列支上进行规范。
61号《通知》还对“企业按内部议事规则”为职工购买商业保险，作为职工奖励或职工福利的财务列支原则作出规定，该规定实质也是对企业自主决定购买商业保险权利的肯定。
因此，以购买商业保险为理由，认定住开公司私分国有资产不能成立。
2.既然法律允许国有企业购买商业保险，那么有无相应的限制条件?
首先，对于企业购买商业保险的种类有无限制?
从现有法律法规和相关政策来看，并没有对国有企业购买商业保险的种类作出限定，而是仅从成本列支的角度对保险所需资金作出限制。因此，住开公司购买所谓的“储蓄性保险”并不违法，一审判决认定购买“储蓄性保险”超出国家规定的“范围”，是缺乏法律依据的，不能成立。
其次，对购买商业保险所需资金有哪些限制?
在资金数量限制上，61号《通知》和其他规定只是对补充医疗和养老保险作出比例限制，对于普通商业保险，则仅从资金列支上作出规定。
从资金列支来看，在住开公司购买商业保险期间，在如何列支商业保险所需资金问题上，各地企业、不同行业、不同所有制的企业财务处理处于无法可依的状态，正是为了解决这一问题，财政部才发布61号《通知》。该《通知》在承认上述无法可依现状的同时，强调要“财务管理规范化”，并提出了具体的财务规范改进原则。由此可见，在缺乏统一、明确的商业保险财务列支管理规范的情况下，认定对住开公司的行为性质缺乏法律依据;私分国有资产罪首先是一种严重违反有关国有资产管理规定的行为，在“违规”性质尚不明确时，如何能够认定行为已经构成犯罪?
(二)认定本案中用于购买保险的资金为国有资产证据不足。
这部分资金属于住开公司应付职工工资节余部分，住开公司可以依照有关规定发放给公司职工，至于发放的程序是否符合有关财务管理规范，该费用列支是否符合有关财务规定要求，则属于是否“违规”的问题，并不能因此改变这部分资金作为应付工资的性质;认定该资金属于国有资产性质，不能成立。
第一，住开公司用于购买保险的费用在管理费中列支，应属于帐务处理“不准确”，是违规问题。《会计法》第十四条规定：“对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按国家统一的会计制度的规定更正、补充。”截止到案发时，住开公司有足够的工资奖金节余，完全可以冲抵保险费在管理费中列支的费用。住开公司如果没有工资奖金节余，保险费在管理费中列支则属于国有资产被侵占。
第二，住开公司购买保险的目的是对职工的奖励和福利，资金应该在应付工资和应付福利费中列支。不管是列入工资还是福利费，最终都要进入管理费，摊入成本。
第三，实行计税工资制的国有企业和国有控股企业，如果给职工购买商业保险，进行纳税调整并不违法。住开公司作为实行“工效挂钩”企业，实际参照了计税工资制的上述作法，也同样对购买保险的支出进行了纳税调整，D区国有资产管理部门对此并没有提出异议。
所以，认定“私分”的财产为“国有资产”，依据不足。
(三)认定住开公司具有私分国有资产的主观故意证据不足。
首先，从本案各被告供述和证人证言分析，购买保险的目的，一是为减轻医疗改革后职工看病的“后顾之忧”，二是将其作为对本公司职工的奖励或福利，这并不违反61号《通知》的规定。
其次，保险费列支于管理费，也有发生的具体原因：2000年住开公司的某个项目没有发生管理费，在该年年底决算前，经夏某、李某请示，龚某决定将保险费列支在该项目的管理费中。各被告人的供述证明了上述事实。
再次，住开公司法定代表人和财务、劳资人事部门负责人事前曾向保险公司和会计师事务所的专业人员进行咨询，在得到肯定的答复后(购买商业保险和保险费列支管理费不违反有关规定)，才开始购买商业保险。此后财政主管部门对此行为始终未提出异议。
上述事实表明，购买保险和将保险费列支管理费，其行为目的并不是分取企业中的国有资产。
因此，住开公司购买商业保险的行为不构成私分国有资产罪，而本案被告人张某作为该单位的成员，当然不构成该罪。
二.一审判决认定被告人张某“属于直接负责的主管人员”与事实不符;张某的身份不符合单位犯罪的主体要件。
1.在职务分工上，张某为住开公司党总支书记兼副经理。作为书记，他主管党办和工会;作为副经理，则不主管任何部门。本案中保险业务的直接责任部门是财务和劳资人事部门，均直接向经理(法人代表)负责，张某并不是这些部门的“直接负责的主管人员”，对于这些部门没有直接管理权。
2.从实际决策情况分析，张某在住开公司无实权，对财务、保险等劳资人事业务状况了解非常有限;在购买保险一事上，与其他几位决策人员(副经理、非主管人员)在权利上没有分别。
本案有关于购买保险和保险财务列支决策事实的证据如下：
(1)2000年7月4日经理办公会记录：
由龚某(经理，法人代表)主持谈到保险事项，在讨论同意后，龚某要求人事部门“把实体召集一下说说医疗保险的事”。
(2)2002年2月26日经理办公会记录(律师提交证据)：
未讨论保险事项，在会议将结束前，龚某讲了一句话：“另外关于职工入保险的事，由人保部和财务审计部去具体运作就行了。”
(3)2002年8月29日党政联席会记录：
张某主持研究纠正以买保险名义发钱一事，他提出的“退钱”方案未被采纳。
(4)2002年9月23日党政联席会记录：
由张某主持研究传达D区委关于企业重组的决定，在会议进程中，龚某突然提到保险问题，并说：“我的意见该发大家给大家”。
(5)夏某(住开公司总会计师)口供：
龚某和欧某说可以买商业保险;保险方案随时向龚某汇报;龚某决定保险费列支管理费。
(6)李某(住开公司财务审计部主任)口供：
我和夏某、龚某商量，龚某决定列支管理费;龚某不让审计披露保险列支管理费一事。
(7)钱某(住开公司人事部经理)证言：
在研究保险时，龚某约夏某、李某、我和保险员一起谈。
(8)周某(住开公司副经理)证言：
每次上会前，分管工作的经理要事前和龚某沟通，否则不能上会，保险就是夏某事先和龚某沟通的;开会最后，龚某拍板说，上保险的事就定了，让夏某、钱某、李某具体运作。
(9)郑某(住开公司副经理)证言：
第一次买保险是钱某提出来的，在班子会上她说咨询过有关部门，企业可以买;大家同意，最后龚某决定给买;在讨论奖金和保险问题上，上会前，夏某向龚某汇报过，所以一般情况龚某取中间意见拍板定下来;“她们(夏某、李某、钱某)所在部门就保险的事作过调查咨询，会前也向龚某汇报过，在认为可行后再上会研究。”
(10)住开公司购买保险的银行付款凭证。
上述证据证明了以下事实：
(1)关于购买保险的会前研究论证，张某不仅无权参加，并且也不知情;
(2)对于保险只进行过一次正式上会研究，在其他“班子”会中，龚某没有让大家进行讨论，而是采取打招呼的方式;在会议上只有龚某有最后决定权;
(3)保险事项的具体运作，由财务和劳资人事部门直接对由龚某负责，接受其领导;
(4)购买KN终身保险、GF两全保险和GZ两全保险未经“班子会”讨论决策，均由主管经理和财务、人事部门决定运作，张某作为公司决策成员不知情;
(5)在班子会上，从未研究保险费列支问题，列支管理费系由龚某在与夏某、李某商议后作出决定;龚某不让审计披露保险列支管理费一事。张某直到案发后才得知上述情况。
这些事实表明，张某作为公司决策成员，并不比其他几位副经理拥有更大的权利，尤其在购买保险的决策和实施过程中，连基本的知情权都没有保证，不具有“直接负责的主管人员”的权利和地位。
三.张某在主观上不具有私分国有资产的故意。
(一)退一步讲，即使购买商业保险违反有关规定，张某也不具有明知购买商业保险违法而同意购买的故意。
1.张某在主观上并不明知住开公司购买的保险是商业保险。
(1)现有住开公司经理办公会和党政联席会记录和纪要证明了以下事实：
2000年5月9日经理办公会对保险事项只字未提(一审判决引以该证据作为定案依据之一是错误的);
2000年7月4日经理办公会研究的保险内容是“大病保险及养老保险”，最后“同意交养老保险”;
2002年2月26日经理办公会只由龚某提到一句“关于职工入保险的事”由部门去运作的话，接着他宣布散会，并没有讨论;
2002年8月29日党政联席会上谈到补充医疗保险的发放标准问题，事实上该议题并不是本案所指的商业保险，而是纠正以买保险名义给职工发钱的问题。对此，有当时的会议记录者程某的证言为证(见辩护人提交证据);
2002年9月23日党政联席会谈到的保险费用是“给职工入的大病的钱”，仍然没有谈到商业保险。
(2)周某(住开公司副经理)、郑某(住开公司副经理)、安某(住开公司办公室副主任)(见辩护人提交证据)和程某(住开公司党办副主任)(见辩护人提交证据)等证人在证言中证实：会议上研究或提到的是“养老保险”、“补充险”，没有提到具体的险种，只是说上“保险”。
这些证言与上述会议记录相吻合，进一步证明：在这些会议上，包括张某在内的公司决策成员，并没有把这些保险当作商业保险来讨论。
(3)龚某、夏某、李某和钱某在书面口供或证言中说，曾在会上研究“商业保险”，这一说法与原始会议记录不符。夏某在口供中又讲：钱某说补充医疗和补充养老保险就是商业保险。这表明夏某、钱某所说的“商业保险”就是会议上研究或提到的“补充险”、“养老保险”，由此进一步印证了这些会议记录的真实性。
(4)证人郑某说：我们被调查后，才学习有关知识，了解到商业保险和补充保险的区别。从辩护人与张某本人会见的情况来看，对于补充保险和普通商业保险的区别，张某也同样没有区分清楚，所以辩护人认为，张某在案发后误将补充保险当作普通商业保险，也是形成其书面有罪供述的原因之一。
2.张某对大部分保险购买的决策过程、保险种类、保费数额和支出情况不知情。
住开公司在三年内曾5次购买商业保险，2次续缴保险费，均属大额度支出。根据有关会议记录和保险费支付凭证对比分析，其中4次购买商业保险没有上“班子会”研究，1次只是在会上提及，没有让大家发表意见;在最后一次会议(2002年9月23日)上，对于缴费的数额、时间的真实情况，龚某、夏某对参会“班子”成员进行了隐瞒。(见〈2002年购买商业保险与班子开会决策对照表〉)
3.在本案案发前，张某并不认为购买这些保险违反有关规定。
在研究保险的经理办公会和党政联席会上，公司“班子”决策成员向住开公司职能部门负责人(钱某等人)询问过购买保险的合法性，并得到肯定回答。以下证据可以证明这一事实：
(1)龚某口供：第二次开会时，夏某和钱某说咨询了有关部门，可以买;
(2)周某证言：2000年6月份党政联席会，我们问国有企业可否上，钱某说企业可以上保险，而且还鼓励上补充险;
(3)郑某证言：第一次买保险是钱某提出来的，在班子会上她说咨询过有关部门，企业可以买;大家同意，最后龚某决定给买;我听李某说问过会计所和财政局，可以办;
(4)钱某证言：“在会上说保险公司说企业给职工购买商业保险可以，许多公司都买了。”
(二)张某不具有明知保险费列支管理费违法而同意列支的故意。
张某对于保险费列支管理费并不明知。
(1)现有书证没有一份材料可以证明：对保险费列支管理费在“班子会”上研究过。如果在“班子会”上研究过，应在会议记录上有记载。对在2001年，“班子会”研究的具体时间，龚某和张某的口供交待不一致。况且，张某的交待是在办案人员“启发”下想起来的。
(2)关于“班子”会上是否提到保险费列支问题，夏某的前后供述不一致，其中夏某在第一次口供(2003年3月25日)中讲：“肯定没有当一个议题讨论过，但是不是随口说过就记不起来了” 这是一个不明确的说法;周某在证言中讲： 在2001年联席会上，夏某说过保险列支管理费;郑某在证言中说：2001年7月份，夏某说过买保险的费用列支管理费了。夏某的供述和周某、郑某的证言相矛盾，所以应以当时的会议记录这一原始书证作为认定的依据;从现有的会议记录看，在“班子”会上没有提到过保险费列支问题。
(3)将保险费列支管理费，是经夏某、李某请示，由龚某作出的决定，此三人的口供已经证明该事实;张某既未参与，也不知情;
(4)所谓李某给张某解释财务报表时，讲过保险费列支管理费的事实，与张某的口供相矛盾，且没有旁证，不能成立;从辩护人提交的《2000年度汇总会计报表》及2000年10月的财务报表(即李某当时给张某解释的两份财务报表)内容来看，也根本不能得出保险费列支管理费的结论。
辩护人认为，在对购买保险的许多基本情况不明知，甚至被误导、隐瞒真相的情况下，张某对列支管理费行为的合法性是无法作出判断的，认定张某“放弃监督”职责缺乏事实依据。
四.本案中被告人的行为未造成国有资产实际损失。
即使住开公司购买的商业保险资金确属国有资产，由于均已退回，未造成实际损失;而且，从保险合同本身看，均不是被保险人签名，保险合同应为无效，被保险人无权领取保险金，所以从保险合同本身来看，也不会发生真正的损失。
五.对于被告人张某的刑事起诉程序不合法。
D区人民检察院反贪污贿赂局已于2003年4月23日作出对张某的《不起诉意见书》，并得到审查批准。但是在同年6月25日该检察院又将张某起诉。辩护人未看到这一诉讼程序变更的任何相关手续和依据。因此，对张某再次提起诉讼于法无据。请二审法院对此进行审查。
综上所述，被告人张某所在住开公司购买商业保险的行为不违反法律规定，且未造成国有资产实际损失;张某在主观上不具有私分国有资产的故意，在主体上不属于直接负责的主管人员，一审判决其构成私分国有资产罪事实不清、法律依据不足;同时，对被告人张某的起诉程序违法。请二审法院判决被告人张某无罪。
以上辩护意见，请予采纳。
被告人张某辩护人：
王 川 律师
