因原告敖X与被告重庆XX物业管理有限公司、第三人重庆XX清洁服务有限公司间劳动争议纠纷一案，原告依法委托我为其诉讼代理人。在庭审前，我对本案所涉及的相关问题进行了必要调查，充分了解案情，收集了相关证据材料。刚才也听了法庭庭审调查，综合全案证据材料，结合相关法律法规及政策等。现就本案提出如下代理意见：
1、被告是否应当向原告支付赔偿金的问题。首先，此处的赔偿金是指被告违法解除与原告间的劳动关系，且不予向原告支付经济补偿的前提下而提出的。其计算方法为：经济补偿金的2倍。经济补偿金按1.5个月，每月1485元计算的。原告的工作年限是从2012年9月25日至2014年2月19日，共1年5个月，依据《劳动合同法》第47条第1款的规定，经济补偿就应按1.5个月计算。被告应当向原告支付经济补偿。其次，被告非但未依据《劳动合同法》第40条的规定提前30以书面形式通知原告，也未额外向原告支付一个月工资，而解除与原告间的劳动合同。其被告解除劳动合同的行为属违法解除，依据《劳动合同法》第87条的规定，被告理应承担违法解除的法律后果——向原告支付赔偿金(经济补偿标准的2倍)。
2、被告解除程序是否违法?解除的程序为：第一步，将理由通知工会;第二步，单位应研究工会意见;第三步，处理结果书面通知工会。《劳动合同法》第43第所规定。被告在所有庭审过程中均未提供此程序合法性的任何证据材料。关于被告单位工会的性质在后面第4点作叙述，在此不赘述。
3、计算基数是1050还是1485?即按基本工资算还是按实发工资算?这涉及“月工资”的解释问题。《劳动合同法》第47条第3款规定，本条(经济补偿金计算)所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动合同法第47条规定的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资工资以及资金、津贴等货币性收入。其中，1050=1485-435，这435每月都是相同的，因每月加班时间不会完全相同，故这本质上就是为规避计算基数而有意拆分，应当认定为就是计算基数中的一部分，即计算基数应为1485。根据重庆市第五中级人民法院《关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪要》第10条也能体现。同时，劳动合同虽约定为不定时工作制度，但从原告的工作实际情况，应当认定为标准工作制(仲裁裁决已对该事实有查明)。且在2014年8月20日上午9：30分在该法院第18法庭第一次开庭时，杨建华已明确了原告的工作时间是每天8：00—12：00，13：00—17:00.
4、关于公司规章制度及渝中人社复[2013]221号文件对原告是否具有拘束力?《劳动合同法》第四条第2款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第4款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告没有公示或告知，故，制度和文件对原告无拘束力。由此，不认在认定加班时确定是否是不定时工作制也好，还是在在认定旷工也好，均不能作为认定的依据。被告在所有庭审过程中均未提供此程序合法性的任何证据材料。且，在录音中，被告代理人刘阐述了被告单位的工会时，说“工会负责人归属行政管理中心”。这已向我们告知了工会作出的所有行为的非法性，因工会不独立，没有公正性而言。未尽辩论意见参见民事诉状第3页第14行至第22行。
5、在仲裁庭查明的情况来看，已明确肯定的事实：原被告间劳动关系成立，且事实劳动关系与劳动合同关系具有连续性，从用人单位、从事工种等都是一脉相承的。用工之日为2012年9月25日，解除时间为2014年2月19日。在这里我要阐明：庭审中，审判人员屡屡说劳动仲裁裁决没有生效。没错，的确没生效。但没生效并不能否定作为仲裁机构这个准司法机构的仲裁程序对事实的客观查明的真实性。该机构的行为具有客观公正性。裁决的效力不影响事实的真实性。在此，我特别要强调仲裁查明的内容，其中有这么一段话：“……2013年8月1日前由被申请人提供物业管理服务，第三人提供保洁服务……2013年8月1日，被申请人接管……保洁服务。申请人仍在该小区从事保洁工作……”，请法庭注意黑体部分的内容。其中的“前由”、接管”、“仍在”体现了原告工作年限的的连续性及工作时间。这也正好与录音内容中杨XX的话“我们接过来是8月份”相吻合。
6、谈谈本案被告一味强调的“旷工”问题。首先，“旷工”一词，从汉语语词来讲，其意思是耽误荒废，其不是主观认为是否耽误荒废，应当是作客观理解——即是否有正当理由。从法律意义讲，是指无正当理由故意不上岗工作。由此来看，不论是从常理还是法理角度，均应当以有无正当理由、故意这两个层面共同予以认定。由此，原告是因摔伤，不能正常工作，其有正当理由且非故意所为，当然不能以旷工论。其次，在录音中，王XX和杨XX均同意原告休息到2014年2月8日，且王XX还明确认可原告在2014年2月8日之后可通过电话请假。怎能说是原告旷工呢?未尽辩论意见参见民事诉状第2页倒数第3行至倒数第1行及第3页第1行至13行。
7、关于被告代理人刘的谬论：原告工资发放给原告家属刘X是刘X系第三人的员工一说，无任何事实。且在仲裁庭笔录中，第三人的代理律师明确承认了打到刘于银行帐户上的钱就是原告的工资。在此不作详述。
8、关于被告于2014年2月26日向原告支付现金853.51元的事实，在庭审中，经审判人员反复询问计算方式时，被告没有做出正确的回答。可以推测被告在故意隐瞒什么事实，以影响法庭及时准确查明案件的真实情况。
9、关于加班的问题。首先，在2014年8月20日上午9：30分在该法院第18法庭第一次开庭时，杨XX已明确了原告的工作时间是每天8：00—12：00，13：00—17:00.每周休息1天，同时陈述了原告在被告工作的小区清洁工共25人，有31栋楼房，其还叙述了实行轮休，由另外清洁工顶替。这此表述综合来看，原告及其他清洁工是无法获得每周1天的休息的。假如每人每天1栋楼，不但不可能有人能获得休息，反而会空6栋楼没人打扫。况且在25个人当中，还有做外围卫生的，还有运送垃圾的;假如每人每天2栋楼，则就有9人休息，那么在一周7天中，就总共能休63天，而25个人在一周中就应当休50天，那么余下的13天又是怎么休息的呢?由此看来是被告不按事实说话，当庭胡编。从法律的层面讲，原告在2年内的加班由被告负举证责任。未尽辩论意见参见诉状的理由部分。
10、关于年休假问题。原告是否已休的事实依法亦应当由被告承担举证责任。现在就从法律的角度作简略阐释。《劳动法》第45条第2款规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。依《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告请求的范围在时效之内，故应予支持。带薪年休假的计算方法依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 前款规定的折算方法为：(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条 计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 第十二条 用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。未尽辩论意见参见诉状的理由部分。
以上意见，供法庭缜研参考。
代理人：XX
XX年XX月XX日
