江苏天玺律师事务所接受被告人XXX母亲XX的委托，指派我作为其一审辩护律师参加诉讼。通过查阅卷宗并会见被告人，辩护人了解了全部案情;通过今天庭审查明的案件事实，结合相关法律规定，发表以下辩护意见：
首先，辩护人对公诉机关指控被告人XXX犯有盗窃事实及涉嫌盗窃罪的罪名没有异议。但是对于公诉机关指控XXX有以下情节有异议：
1、公诉机关起诉书中认定“2015年4月21日0时40分许，被告人邱X和XXX经预谋”，在XX区XX路650号小区内实施盗窃。辩护人认为预谋，是指行为人在实施犯罪之前，经过深思熟虑形成的实施故意犯罪的一种心态，或者行为人决意犯罪后又经过反复策划才实施犯罪。由于预谋犯罪的行为人在犯罪之前长时间对犯罪的具体实施进行策划和安排，对犯罪的时间、地点和对象比较了解，犯罪行为容易得逞，因此，预谋犯罪具有较大的社会危害性和危险性。而本案中，根据被告人邱X侦查期间的供述以及当庭的陈述，被告人XXX在实施本案盗窃行为之前没有与被告人邱X进行过通谋、计划、安排，属于临时加入他人犯意，相对于预谋犯罪而言，其主观恶性及社会危险性较小。
2、公诉机关起诉书中指控“被告人邱X、XXX以非法占有为目的，多次盗窃他人财物”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。本案中被告人XXX没有盗窃前科，在本案中最多涉嫌两次盗窃，依法不应当认定为“多次”盗窃。据此，公诉机关认定被告人XXX属于“多次盗窃”没有事实依据。
3、公诉机关起诉书中指控“被告人邱X、XXX均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯”，辩护人认为被告人XXX不构成累犯。根据我国《刑法》第六十五条规定，累犯构成条件包括：(一)主观要件。前罪与后罪必须都是故意犯罪;(二)刑种条件。前罪和后罪都必须是较重的罪，即前罪被判处的刑罚和后罪都应当判处的刑罚是有期徒刑以上刑罚;(三)前提条件。后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后;(四)时间条件。后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年以内。本案中，XXX因故意伤害罪被判有期徒刑，刑满释放后五年以内以再犯盗窃罪，对照累犯的构成要件，其已经具备了累犯应有主观要件、前提条件、时间条件，被告人XXX是否满足累犯的刑种条件是其是否构成累犯的关键点。辩护人认为“应当判处有期徒刑以上刑罚”不是法定刑，也不是宣告刑，而是一种中间状态的一种过渡刑期。理由是：(1)把“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑不符合《刑法》的规定。在我国《刑法》中，目前没有规定单位累犯问题，仅就自然人犯罪而言，《刑法》分则对每一种罪设定的刑罚都包涵着有期徒刑，如果将其理解为法定刑，只要表述成：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯新罪的，是累犯。所以，“应当判处有期徒刑以上刑罚”不是法定刑。同时，从对累犯从重处罚的要求也能看出，前后罪都要有较大的社会危害性。显然，如果后罪可以判处管制、拘役、单处罚金、免予刑事处罚，说明其主观恶性并不深、人身危险性不大，并不需要从重处罚。(2)把“应当判处有期徒刑以上刑罚”理解为宣告刑也不符合《刑法》总则的规定。《刑法》第61条规定“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，人民法院决定宣告刑前，应当先认定“累犯”的情节，再确定从重处罚，最后确定宣告刑，而“宣告刑”是指宣布并公开告知的刑罚，如累犯后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”是指宣告刑，也就无法再“从重”。根据这一逻辑关系，“应当判处有期徒刑以上刑罚”只能是中间状态的一种过渡刑期。对可能被认定“累犯”的被告人而言，应当先考虑后罪情节，根据法律及司法解释的规定，先得出一个过渡刑期，如符合累犯的刑种条件，才能认定累犯。结合我国目前的司法现状，过渡刑期主要是依据最高院及各地区高级人民法院制定的量刑指导意见得出。据此，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发【2013】14号)及江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则(苏高法【2014】175号)中关于盗窃罪的规定：江苏省内盗窃数额达2000元以上不满1万元的，量刑起点为拘役三个月，盗窃数额达1万元的，量刑起点为有期徒刑6个月;再根据《刑法》第45条规定有期徒刑为6个月以上15年以下，有期徒刑的下限为6个月。结合本案情况，本案盗窃金额为6XXX元，在不考虑被告人XXX有从轻情节的情况下，其过渡刑期可以确定为拘役3个月以上6个月以下，不属于应当判处有期徒刑的情形，即被告人XXX不构成累犯，不适用累犯应当从重处罚的规定。
其次，辩护人认为被告人XXX有以下从轻或减轻处罚的量刑情节。
1、从两被告人侦查期间的供述以及当庭的陈述来看，被告人邱X是该起盗窃案的发起人、犯罪工具也是邱X准备，盗窃行为实施者也是邱X和另案处理的刘XX，被告人邱X在共同盗窃中起主要作用。而被告人XXX在盗窃过程中主要是负责望风，且听从被告人邱X的指挥，其在共同盗窃过程中其起次要、辅助作用。这点从本案分赃情况也可以看出，被告人XXX因为在盗窃过程中起的作用较小，分得的赃款较少。根据《刑法》第27条规定XXX应当认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
2、被告人XXX在公安机关侦查阶段，在公安机关的教育下，已经如实供述了自己的犯罪事实，根据《刑法》第67条第3款规定，XXX如实供述自己的罪行，依法应认定为坦白，可以从轻处罚。
3、被告人XXX在归案后，真诚悔罪，侦查机关认定其罪行较轻，并且不至于发生社会危险性，依法对其取保候审，后检察院决定取保候审。在取保候审期间，被告人XXX真诚悔罪，积极与被害人协商，取得了部分被害人谅解，在自己的能力范围内赔偿了部分受害人损失，依法可以酌情从轻处罚。
最后，辩护人认为被告人XXX此次犯罪是因认人不淑，一时被迷惑而犯下罪行，主观恶性不大，且其在共同犯罪中作用较小，情节较轻。据此，辩护人建议人民法院在拘役3个月以上6个月以下对其量刑;同时被告人XXX接受罚金处罚，愿意当庭预交罚金。被告人XXX在开庭前被依法取保候审，在取保候审期间严格遵守法律规定，未发生违反取保候审规定的情形，未对其所居住社区造成不良影响，符合我国刑法适用缓刑的条件。希望审判长量刑时考虑我国“打击为辅，教育为主，宽严相济”的惩罚与教育相结合的刑事政策，从更有利于犯罪嫌疑人改造的角度出发，对被告人XXX适用缓刑，调动被告人自我改造的积极性，自觉的改过自新，同时也能避免监管场所中罪犯之间交叉感染的弊端，促进整个社会的和谐发展。
辩护人：王晓影
2015年x月x日
