——田某某污染环境罪二审辩护意见
审判长、审判员：
江苏昭鹏律师事务所根据田某某爱人李某某的委托，指派我担任上诉人田某某二审阶段的辩护人，依法维护其合法权利。接受委托后，本辩护人会见了上诉人田某某，详阅了侦查机关卷宗材料、公诉机关的起诉书、一审卷宗及判决书，对案件有了清楚的认识。现就一审对上诉人适用法律、量刑发表以下辩护意见，请合议庭合议时参考。
一、一审判决对上诉人田某某的量刑适用法律错误，量刑不当。理由如下：
1、上诉人田某某收购处置废旧铅酸蓄电池13500吨的数量不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十八条规定的“后果特别严重”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》第三条第(十一)项规定的“其他后果特别严重的情形”，即：不属于污染环境罪的结果加重犯。简言之，田建国的行为不属于“后果特别严重”及“其他后果特别严重的情形”，不属于污染环境罪的结果加重犯。
由最高人民法院研究室主任胡云腾主编的《最高人民法院、最高人民检察院环境污染刑事司法解释理解与适用》(以下简称《理解与适用》)一书中指出：“根据刑法第三百三十八条的规定，污染环境罪设有两个法定刑档次：严重污染环境的，符合基本法定刑档次，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，构成结果加重犯，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《解释》第一条对污染环境的入罪要件‘严重污染环境’的具体认定标准作了规定，明确具有所列十四种情形之一的，应当认定为‘严重污染环境’;第三条对‘后果特别严重’的具体认定标准作了规定，明确具有所列十一种情形之一的，应当认定为‘后果特别严重’”。
就本案而言，上诉人田某某虽然收购处置废旧铅酸蓄电池13500吨，但其仍属于《解释》第一条第(二)项规定的“处置危险废物3吨以上”的范畴，因为从该项规定可以看出，3吨以上，不论“上”到多少吨，都属于污染环境罪的基本罪状范畴，不论“上”到多少吨，都应在基本法定刑中的三年以下有期徒刑或者拘役范畴内量刑，而不应作为结果加重犯在三年以上七年以下的刑期内量刑(田某某一审被判处有期徒刑四年六个月)。处置危险废物吨数的多少，不属于《解释》第三条所列十一种情形之一的结果加重犯的范畴。因为在《解释》中，已经既具体又明确的规定了“三吨以上的”不属于“后果特别严重”的情形。
上诉人田某某处置废旧铅酸蓄电池3吨以上，只是污染环境罪成立的条件，除了其收购的数量达到了3吨以上外，并没有造成其构成污染环境罪成立条件之外的结果，即：并没有造成《解释》第三条所列十一种情形之一的加重结果。结果加重犯的行为特征是：行为人实施了基本犯罪行为，但造成了结果加重。但本案并未如此。
2、上诉人田某某处置废旧铅酸蓄电池的行为，没有造成实际的危害结果，更谈不上属于“后果特别严重”。
田某某处置危险废物的数量虽然很多，但按照《解释》第一条第(二)项的规定，田某某属于行为犯，行为本身的危险不是结果。根据因果法则与实践经验判断认为行为终了后将会出现“结果”，只是一种推测，毕竟不是现实存在，不能归入结果。(2013)环监(水)字第(88)号 徐州市铜山区环境监测站水质监测报告：“现场取样地下水监测结果，厂内、厂外铅含量无明显浓度跳跃，未发现明显污染现象。”且监测结果显示：“排放的废水均未超过允许排放的三倍。”江苏环境保护厅出具的苏环监认(2014)6号文认定了徐州市铜山区环境监测数据，证实铜山区环保局对田某某炼铅厂周边水源情况进行检测，未发现明显污染现象。从环保部门检测的结果看，虽然田某某处置废旧铅酸蓄电池的数量大，但并没有发现明显的污染现象，一审法院认定田某某的行为属于“后果特别严重”的情形明显不当。就象一个人只是得了感冒，怎么能说其已病入膏肓?
3、一审法院将上诉人田某某处置废旧铅酸蓄电池的数量作为结果加重犯处罚，(适用解释第三条第十一项的兜底条款)违背了罪刑法定原则。
在司法实践中，如何使用《解释》第三条第(十一)项“其他后果特别严重的情形”的兜底条款，从最高人民法院研究室主任胡云腾主编的《理解与适用》一书中可以找出答案，即：《解释》第三条第(一)项至第(十)项，根据《刑法修正案(八)》的立法精神，结合当前环境污染执法反映的问题，对构成污染环境罪的“后果特别严重”的要件作了具体化，具体明确为10项具体情形。但是，考虑到未来发生的环境污染案件可能有一些新的情形，因此，《解释》第三条第(十一)项设置了兜底条款，将“其他后果特别严重的情形”交由司法实践根据具体情况予以判断。对于案件所涉情形不属于前10项具体情形的，可以进一步衡量行为的社会危害性程度是否与前10项情形具有相当性。从而决定是否通过认定为“其他后果特别严重的情形”，进而认定其构成污染环境罪的结果加重犯。这里要注意是：设置兜底条款的目的是为了应对未来发生的环境污染案件可能出现的一些新的情形。同时所涉情形要与前10种情形具有相当性。
从罪刑法定原则以及禁止类推不利于被告人的角度，一审法院不应在法律及司法解释没有明确规定的情况下作随意突破，认定本案属于“其他后果特别严重的情形”，加重对上诉人田建国不应有的处罚。同时，如将本案认定为“其他后果特别严重的情形”，也违背了对兜底条款应当采取同类解释的规则。即在解释和确定兜底条款的具体外延或者可能涵盖的范围时，不能脱离已列举事项或者行为的制约，对兜底条款的含义或者范围作任意扩张解释，而应当紧密结合已明确列举的内容清楚、界限分明的事项或者行为，确保已列举事项与未尽事项属于同类性质，以符合法律条文之间及条文内部的协调一致和首尾呼应，确保法律的可预见性。
就本案来看，上诉人田某某处置废旧酸铅蓄电池的行为，既不是环境污染案件的新的情形，因为田某某的此类行为，在制定《解释》时已经存在并已经考虑到了。同时，田某某的行为与《解释》第三条第(一)项至第(十)项的社会危害性程度也不具有相当性。上诉人田某某虽然处置废旧酸铅蓄电池13500吨，但尚没有证据证实被告人的行为确已造成其他实际危害结果。而从《解释》第三条的规定来看，其首先明确列举了致使水源中断十二个小时以上、农田破坏十五亩以上、三十亩以上、六十亩以上、林木死亡一百五十立方米以上、群众转移一万五千人以上、中毒一百人以上、财产损失一百万元以上以及人身伤亡等10种“后果特别严重”的并列事项，仔细探究可以发现其内容明确清晰且均系实际的危害后果。故《解释》第三条中“其他后果特别严重的情形”这一兜底条款的理解应当遵循同类解释规则，将其归于实际危害后果的范畴，即：不能认定上诉人田某某的行为属于“其他后果特别严重的情形”。如果认为田某某处置废旧酸铅蓄电池的数量大，需要加重处罚，也应由最高人民法院对该条款作出授权解释后适用。
4、《解释》没有明确、具体地把非法处置危险废物3吨以上上至多少作为“后果特别严重”的结果加重犯，并不是《解释》的疏漏。
最高人民法院研究室胡云腾主任主编的《理解与适用》一书中对
《解释》的制作背景是这样表述的，即：“为确保修改后刑法规定准确、统一适用，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、环保部等有关部门在深入调研的基础上，进行了认真梳理，经广泛征求意见并反复研究论证，起草了《解释》，最高人民法院审判委员会、最高人民检察院检察委员会审议通过了《解释》。”由此可见，没有把处置危险废物3吨以上“上”至多少吨作为“后果特别严重”的情形是经过认真研究论证的。既然经过了认真研究论证，都没有把3吨以上上至多少吨作为后果特别严重的情形，那么在本案中，一审法院既不应把田某某收购废旧铅酸蓄电池的数量多作为“后果特别严重”的情形，也不应把其收购时支付的金额多少作为“后果特别严重”的情形。
5、从一些判例看，审判实践中，也没有把处置危险废物的数量大作为污染环境罪的结果加重犯。如：
(1)山东省莱芜市钢城区人民法院 刑事判决书(2015)钢城刑初字第8号，对自2013年11月初至2013年12月12日，先后非法处置废旧铅酸电池拆解物774吨，生产铅锭500余吨的三被告人，分别判处三被告人判有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金至有期徒刑二年，宣告缓刑四年，并处罚金的刑罚。
(2)太原市晋源区人民法院依照“两高”司法解释、《刑法》、《刑事诉讼法》等有关规定，对非法处置800多吨铅酸电池的被告人李某判处有期徒刑一年
(3)江苏省南京市六合区人民法院刑事判决书2013年8月6日(2013)六环刑初字第1号，对非法处置、排放超标污水1600余吨的三名被告，分别判处有期徒刑两年至两年六个月(见理解与适用P209-224)
(4)2013年8月至2014年3月20日期间，被告人王某、项某等七人违反国家规定，非法处置有毒物质废铅酸电池2855.51吨，遂昌法院以污染环境罪判处7名被告人有期徒刑9个月至1年不等，并处罚金2万元至25万元不等。
二、一审法院没有认定田某某主观恶性小的认定不当。
主观恶性是犯罪主体对自己行为及社会危害性所抱的心理态度。一审法院没有认定田某某主观恶性小的理由是：“田某某的犯罪后果符合特别严重的情形”，因此没有认定其主观恶性小。辩护人认为，上诉人田某某的犯罪行为不符合“后果特别严重”的情形，应认定其主观恶性小。同时辩护人认为上诉人的主观恶性小还表现在以下几个方面：
1、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十七条第一款规定：“无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款。”但在上诉人田某某处置废旧酸铅蓄电池期间，环保部门的人员也曾去其厂看过，对其的行为既没有责令其停止违法行为，也没有没收其违法所得。这就使上诉人田某某产生了其的行为不构成犯罪的认识，并不能说明其主观恶性大。另外，2013年10月21日上午，在环保部门的人员到其厂去，让其在10月23日前把炉子折除时，田某某于22日凌晨两点左右就把两个炉子拆除了，这也说明其主观恶性小。
2、在对上诉人田某某主观恶性大小的认定和处罚时，应考虑《解释》的时间效力问题。2011年最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《司法解释时间效力规定》)。该《司法解释时间效力规定》对刑事司法解释时间效力的相关规定，背后根基是“不知不为罪”。因此，在新的司法解释出台后，如果新的司法解释严于行为时的司法解释，行为人由于无法预知自己行为的不利后果，故不能对行为人适用新的司法解释。因此，对于刑事司法解释溯及力问题，更应关注这一实质根基。《解释》对污染环境罪的“严重污染环境”具体认定标准作了明确规定，这实际带有准立法性质。可以说，通常人、甚至包括环保部门的工作人员，基本上无法预见《解释》相关规定对“严重污染环境”的构成门槛如此之低。如此，适用行为人在行为时无法预见，且一般人同样无法预见的司法解释对行为人定罪处罚，自然不符合正义的基本要求。因此，在认定上诉人田某某主观恶性大小时应考虑这一因素。
综上所述，本辩护人认为，一审判决对田某某量刑适用法律错误，量刑过重，鉴于上诉人田某某具有立功、坦白、系初犯、偶犯(一审法院认定)、主观恶性小并积极赔偿损失等多项法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，符合刑法和《解释》第5条及江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院《关于依法办理环境保护案件若干问题的实施意见》第一条第8项适用缓刑的条件，恳请二审法依法对上诉人改判三年以下有期徒刑并适用缓刑，以切实维护国家法律的尊严，维护上诉人的合法权益!
辩护人：江苏昭鹏律师事务所
律师：戴志勇
2015年6月5日
