答辩人：中国___________进出口集团
住所地：_____市____区____路____号
法定代表人：______ 总经理
答辩人中国______进出口集团（以下简称答辩人）就被答辩人_________航运有限公司（以下简称被答辩人）因______海事法院（以下简称一审法院）的（______）_________字第______号民事判决书（以下简称一审判决）所提起的上诉，特提出如下答辩意见：
一、关于一审判决所涉及的有关事实问题
（一）关于货物中是否混有杂质：1．中国进出口商品检验总公司______省分公司出具的编号为952355-2号的“鉴定报告”（以下简称商检报告），以明确和肯定的语言，指出“我们发现（斑达轮的）第二舱的货物混有一种类似植物粕的直径约为1cm的黑褐色或黑色的小圆柱体，这些杂物大多已变成碎末混于货物中。”而且，商检报告指出，“……该种杂质在货物装上船之前已存在于货物之中”；2．事实上，被答辩人在其“民事上诉状”中，对于货物中混有杂质的客观事实是承认的，（被答辩人只是提出，在原糖这种货物含有杂质是必然的，不构成“表面状况不良”。对被答辩人的这个论点，我们将在下进进行反驳），而且这个客观事实是不容否定的；3．再者，我们认为，该批原糖中是否混杂有不是原糖的其他杂质，这是一个并不难断定的事实问题，仅用肉眼进行观察便可以得出结论。对于这个简单的事实，既无需借助科学设备和仪器进行任何观察、检测，也无需任何复杂的逻辑推理和分析。事实上，对于白色的原糖来说，直径1cm的黑色或黑褐色的杂质是很容易被发现的，更何况杂质是如此之多，以至于单从照片中就可清晰分辨出来，或者，借用一句成语，叫做“一目了然”（见一审法院案卷中的有关照片）。尤为重要的是，商检报告已经明确地指出该批货物含有大量杂质。因此，仅就该批货物含有大量的杂质这个事实而言，已无需再作进一步“论证”和“说明”，因为，事实就是事实！
（二）关于该批原糖是否应当被认定为“表现状况良好”问题：1．我们认为，要对货物的表面状况是否良好做出结论，首先必须确定货物的“表面状况”这个概念的含义。虽然，目前我国对此没有明确的法律规定和司法解释，但有关的学理解释认为，货物的表面状况，“是指承运人用肉眼或其他通常的、合理的检查方法从货物的外部所能发现的货物状况”（附件一，见司玉琢主编：《中华人民共和国海商法问答》，P84）。我们认为，这个解释是比较科学的，也是可以采信的；2．其次，根据上述定义，“货物表面状况良好”（对于裸装货物而言），则应当是指承运人用肉眼或其他通常的、合理的检查方法，所发现的货物外部状况，处于该货物本应具备的客观的、正常的状况；否则，就不能视为“良好”；3．就本案而言，作为承运人的被答辩人，在装船当时，通过肉眼所能够看到并已应该看到的事实是“原糖中混有大量杂质”。虽然我们并不否认，承运人无需理会货物所涉及及该货物是否符合买卖合同对货物“纯度、色泽、品级和理化指标”的规定以及该货物是否符合买卖合同的要求（实际上他也没有权利对买卖合同的内容和履行进行评价）。但他所要做而且应当做的事情，是对这一情况（货物中含有大量杂质）做出一个基本的判断，原糖中是否混有大量杂质？并应当把这个事实如实记载在答辩人所声称“合理的范畴”，使货货由“原糖”变成了“原糖+杂质”。因此，无论是从科学或者常识的角度进行认识和判断，该批货物均不能够、不应该被认为是不含有杂质的，或者“表面状况良好”。
（三）被答辩人混淆了下述事实、概念和法律规定：1．关于提单中的“质量和内容不知”条款的问题。被答辩人提出，由于提单的正面条款作了如下注明：“重量、容积、质量、数量、条件、内容和价值不知”，故该提单不能被视为“清洁提单”。显然，这个观点是完全不能成立的。（1）首先，根据我国法律的规定，所谓“不清洁提单”，是指由于（见《海商法》第75条）“承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包装或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的”，等情况下，“可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对”。有了承运人批注的是单，被称为“不清洁提单”。因此，被答辩人所提出的“凡提单印制有‘质量和内容’不知条款就不是清洁提单”的观点，是不符合法律规定的；（2）其次，被答辩人还混淆了“货物的表面状况”与“货物的内容”这两个不同的概念。如果货物有包装，则货物的“表面状况”指货物的包装；如果货物是裸装，则货物的“表面状况”，则是指货物本身的外观和外表。就本案而言，该批货物属裸装和散装货物，并没有包装，该批货物的“表面”和“内容”的内涵，从某种意义上讲，是一致的。被答辩人在此案中没有依据说他不知道货物的“内容”；（3）再者，原糖中混有如此大量而且仅凭肉眼就清晰可辨的杂质，应认定为货物一须状况不良，而不是货物的内容和质量不知。因此，所谓的“不知”条款，对本案而言，没有任何效力；2．关于被答辩人引用商检报告第一页“卸货前，所有货舱经有关方面检查并发现良好”这句话作为卸货前和卸货时货物表面状况良好的依据问题。答辩人认为，（1）首先，这句话来自于商检报告的“前述”部分，通常是商检人员将询问大副和船长等有关船上人员得到的信息如实记载所构成，而并非商检人员亲自检查而得出的结论；（2）其次，商检人员是于______年______月______日登轮的，而开舱的时间是______年______月______日。因此，开舱时商检人员并没有机会对开舱时货物的表面状况进行检查，事实上检查人员在进行检查时“大约800公吨的货物已被卸离第二舱”了（见商检报告）；（3）再者，所引用的“经有关方面检查”这句话，具体指哪些部门进行的检查，商检报告并未详细说明。所以，被答辩人并不能以这句话为据，得出化物在卸货前和卸货时表面状况是良好的结论；（4）开舱时所见，仅仅是靠近舱口的货物的表层的表面状况。而“货物的表面状况”概念的完整外延，是指全部而不是局剖的货物的“表面状况”。因此，假设开舱时的“表面状况良好”是事实，那也只是说明靠近舱口的表层货物的状况，并不能据此认定全部货物的“表面状况良好”。被答辩人的观点，不仅偷换了概念，而且还是以偏概全；3．关于被答辩人引用《海商法》第51条（九）款和（十二）款的规定的问题。对于造成第二舱货物的损害的原因，既不是因“货物的自然特性或固有缺陷”，也不是因“非由于承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失造成的其他原因”。因此，被答辩人在此引用《海商法》第51条（九）款和（十二）款的规定，对于本案没有任何意义；4．关于被答辩人提出的“通过提单的并入条款，使得答辩人成为租船合同的当事方，并受被并入的航次租船合同的约束”的观点。我们认为，当含有并入条款的提单转至第三方手中时，此提单将成为海上货物运输合同的证据（当提单持有人是承租人时，则提单不具有运输合同证明的作用）。但此种含有并入承租人时，则提单不具有运输合同证明的作用）。但此种含有并入条款的提单，并不能使非订立租船合同的提单持有人，成为该租船合同的当事人。因此，被答辩人所认为的，由于答辩人因持有含有并入条款的提单，而与被答辩人一起成为了租船合同的共同当事人的观点，是不能成立的；继而，被答辩人引用《海商法》第94条的规定，来论证改港担保不受《海商法》第四章的调整和约束的观点。也是不能成立的；5．关于被答辩人提出的，“由于更改卸货港，客观的事实问题。事实是，货物被降价出售的原因是原糖中含有大量杂质和一部分原糖被海水法律，而不是因为改港。而且，答辩人已经尽了最大的努力以最合理的价格转售受损货物，以减小货物的损失。
二、承运人对表面状况不良的货物签发清洁提单，构成对正本提单持有人的侵权
1．根据上面所陈述的事实，可以得出如下结论：（1）“斑达”轮所承运的货物中，含有大量肉眼清晰可见的杂质，且这些杂质在货物装船之前已经存在于货物中；（2）含有大量杂质的货物的表面状况是不良的；（3）被答辩人签发的是清洁提单。2．因此，根据上面所引用的《海商法》第75条的规定，我们认为，作为承运人的被答辩人，应当在提单上对表面状况明显不良的货物进物批注，“说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对”，而绝对不应当签发清洁提单。但承运人罔顾事实（无论是故意或者疏忽），未在提单上就货物的表面状况作任何批注，反而签发清洁提单。被答辩人这种韧牢骚法律规定而签发清洁提单的行为，侵害了作为正本提单持有人的答辩人的合法权益，构成侵权，被答辩人应当承提侵权的赔偿责任；3．还须强调的是，货物中的杂质并不是发生在被答辩人掌管货物的航行途中，也并不是由于被答辩人在保管、照料货物时的故意和/或过失的原因所造成，而是在货物装船边塞前已经存在的。因此，答辩人所遭受的损失并不是由于被答辩人在善意履行由提单所证明的海上货物运输合同过程中的违约行为所导致，而是由于被答辩人违背事实和法律，对表面状况不良的货物签发清洁提单，从而导致答辩人丧失了本可以享有和行使的“拒绝付款赎单、拒绝接收不良货物和抗辨下家的索赔”等合法权利，并由此直接导致了答辩人的各项损失，包括赔偿下家的违约金、处理含有杂质的货物的差价损失、过期仓储费等。因此，被答辩人对答辩人应当承担的是侵权责任，而不是违约责任。
三、应适用调整侵权关系的有关法律审理本案
如上所述，由于被答辩人对答辩人实施了侵权行为，本案是一个侵权赔偿还之诉。因此，应当适用有关调整侵权关系的法律，来审理本案。关于法律适用问题，我们在向贵院提交的“上诉状”中，已有论及，在此不再敖述。
四、被答辩人没有法律依据请求免除其侵权赔偿责任
1．被答辩人反复强调，答辩人为改港而出具的文件，约定了答辩人“不论该货物的品质如何，将不对你方或该轮提起任何索赔”。因此，被答辩人可以据此免除其对答辩人因货物的损害而产生的一切赔偿责任和义务。对此面点，我们在一审的法律意狗崽子书中，已经作了详尽的论述，而且，我们认为，一审法院就此问题所作的认定是正确的。在此，我们仅简单地引用一审判决的有关认定，来反驳被答辩人的上述观点：
2．一审法院指出：“虽然原告（指答辩人，下同）在要求被告（指被答辩人，下同）更改卸货港时，向被告出具了担保，但该担保是因改港而出，应理解为只是因改港造成的损失和船舶延误，原告不对船东提出索赔。对非因改港而造成的货物损失，原告仍有权要求被告赔偿”。事实已经证明，本案的货损，非因改港而引起，因此，答辩人当然有权向被答辩人索赔；
3．其次，一审法院继续指出，“根据《海商法》第44条的规定，任何违反《海商法》第四章规定，意在减轻承运人责任的条款，均属无效”。我们认为，一审法院在此所作的认定是完全正确的。而且，根据上面第2点的论述，该“担保”对非因改港造成的货损是不适用的，因此，该“担保”对于本案，不产生免除被答辩人赔偿责任的效力。再者，法院引用《海商法》第44条所作的进一步的论述，意在指出，即使该“担保”内容可以使被答辩人免除对无论何种原因造成的货物的赔偿责任，但由于“担保”的这种内容，违反了《海商法》第四章的强制性规定，因而也是无效的；
4．故此，一审法院认定，“被告关于原告已提供担保，不应向其索赔的主张，不能成立，被告应对此承担赔偿责任”。
5．此外，还须指出的是，被答辩人不仅没有免除其赔偿责任的事实和法律依据，而且，被答辩人应当对其侵权行为给答辩人所造成的全部实际损失，包括赔偿下家的违约金、处理含有杂质的货物的差价损失、过期仓储费、海关超期监管费等损失和费用，承担完全的赔偿责任。对于这一主张，我们在“上诉状”中，作了详尽的论述，在此也不重复。
综上所述，被答辩人提出的本案上诉，没有事实和法律依据，其提出的上诉理由和观点，均是不能成立的。因此，我们请求贵院驳回被答辩人的全部上诉请求，并按照我们的上诉请求，改判被答辨人赔偿因其侵权行为而给答辩人造成的全部实际损失。
此致
______省高级人民法院
答辩人：中国_____进出口集团
_______年_______月_______日
