海南瑞来律师事务所受被告人李XX的委托，指派我担任李XX的辩护人。辩护人接受委托后，依照法律规定会见了被告人并查阅了案卷，了解本案案情。在今天下午的审理中，我又作为辩护人参与了法庭调查，现就本案发表如下辩护意见：
一、李XX构成受贿罪，但除数额外，其它犯罪情节轻微，理由如下：
1)、李XX收受林洪5万元人民币，并非索贿。我注意到公诉书并没有指控李XX索贿。辩护人赞同公诉机关实事求是的态度。同时提请合议庭注意李XX收受林洪5万元人民币是被动的收受他人的钱财。所有证据均表明，李XX从未向林洪开口要钱。
2)李XX收受林洪5万元人民币，并没有直接利用其职权，只是利用了其职务上的影响。
林洪在起诉卷第78页交待其送钱给李XX的动机时说：我在承建这个工程时，李XX是三亚中行的副行长，是这个工程项目基建小组的成员之一，经常到工地察看工程进度，同时负责工程进度款的拔付，所以送钱给她。
据当时行长覃志新的交待(起诉卷P86-87)，施工方领取工程款的程序是，先由施工方填好工程进度表，交由基建小组的朱兴烈签名后，就交给副行长李XX审批签名，然后由行里的财务人员办理转帐。工程款的支付，李XX都会跟我说，至于我是否在工程进度表上签过名，我就记不清楚了。
但在本案中，检方不能提供出有李XX签字审批工程款的书面证据。这不能排除银行工作人员是在覃志新的授意下直接进行拔行的。也就是说，在审核工程款的过程中，李XX这个环节在程序设计上是存在的，但实际中是否被越过，还难以认定。虽然，一些供述材料表明，李XX批过字，但仅凭口供确定，在证据上是有缺陷的。
因此辩护人认为，检方只能证明李XX拥有收受他人钱财的职务，但不能证明李XX实际行使该职务而收受他人钱财。也就是说，林洪向李XX送钱，主要是受李XX所在职务的影响，而李XX收受他人财物，利用的也正是这种职务上的影响。这两者之间，在犯罪情节上应该是有所区别的。
3) 李XX并没有为岭南公司实际谋取利益。
李XX收受了林洪5万人民币，但各期进度款的支付，并没有超越合同、协议规定的工程实际进度。因此，辩护人认为检方的证据只能证明林洪送给李XX5万元人民币，但不能证明李XX收受这些钱财与其审核付款之间存在刑法上的因果关系，即不能证明李XX因收受这些钱财而通过审批付款为林洪或岭南公司谋取了利益。因此，李XX并没有利用自已的职务为林洪或岭南公司实际谋取利益。
4)李XX收受林洪5万元人民币，但没有给国家、集体造成任何损失，危害后果显著轻微。根据1998年4月26日三亚市审计局三海审字(1998)第33号审计报告，该工程总造价为29，699,937.01元，至今仍有部分款项未付。
二、李XX具有法定从轻和减轻处罚的情节
1)李XX具有自首情节。
2010年2月20日，李XX在作为证人协助龙华区人民检察院的检察官调查时，主动、直接向检察院如实交待了自己的犯罪事实。该行为发生在其受到讯问、采取强制措施之前，李XX出于本人的意愿而主动向检察院承认自己的犯罪事实并自愿置于检察院的控制之下，接受进一步交待自己犯罪事实。李XX的上述行为，完全符合自首的本质特征，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，应当认定为自首。
公诉人认为，只要李XX的犯罪事实被发现，便不符合自首的条件，这是不确实的。《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条就明确规定“或已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，是自首。因此，尽管林洪已经在李XX交待前已经供述了李XX受贿的情况，但根据《解释》的规定，并不影响李XX自首的成立。
公诉人还认为，李XX在2月20日在检察院交待时，是检察院将其从三亚带到龙华检察院后再交待的，不能算是自动投案。辩护人认为，公诉人的理由是不成立的。
根据公诉方提供的证据李XX是在通知协助调查后，被刑事拘留前全部交待的。这属不属于自动投案呢?是否应当认定自首呢?辩护人认为，在这种情况下仍应根据《解释》第1条第1款的规定认定为自首。
首先，协助调查通知不属于强制措施。被通知后到案符合《解释》第1条规定的“未受到讯问、未被采取强制执措施之前”的时间范围。
通知协助调查(根据刑事诉讼法72条的规定，适用于证人)，不同于被作为犯罪嫌疑人被传唤，更不同于拘传，没有任何强制性。该文书的原文用语是：请你2010年2月20日13时接受询问。因此，这实际上是检察机关的要杨翠花进行协助作证的邀请。
其次，李XX收到协助调查的通知后。李XX是否去，去了之后，是检举也人就他人的犯罪事实作证或是主动交待自己的犯罪事实，完全依赖于李XX的主动性和自觉性。李XX的选择余地很大，其可以选择归案，也可以拒不到案，甚至逃离。但其能主动协助检察机关调查，并在这个过程中主动地交待了自己的犯罪事实，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。
值得注意的是，由于李XX协助调查时，人已经到了龙华区检察院，李XX交待自己的犯罪事实后，出现了“到案协助调查”与“到案自首”两个到案行为的竟合或者重合。在这种情况下，李XX不可能有一个单独的协助调查行为和一个单独的投案自首行为。因此，李XX在协助调查过程中主动交待自己的犯罪事实，应认定为构成自首。
2)李XX在到案前已退还全部赃款，并真诚悔罪。
起诉书已认定李XX在到案前已退还了全部赃款，这一点起诉书已作出了明确的认定。李XX的上述行为，表明她已对其行为性质有了深刻的认识，并且以实际行动真诚悔过。到案后实供述自己罪行，积极反省罪过，悔罪表现深刻。
三、对李XX应在法定刑以下判处刑罚，并依法判处缓行。
李XX收受贿赂5万元，正是刑法383条第2项规定的犯罪数额底线，根据法律规定，应当判处5年以上的有期徒刑。辩护人认为，即使按照5年处刑，对李XX来讲仍然太重，应当减轻处罚。原因在于：
1)李XX的受贿罪除数额外其它情节轻微，受贿后没有给行贿人谋取实际利益;犯罪又能自首、坦白，并已在到案前退清了全部赃款，悔罪表现深刻。依照法律规定，可以依法减轻处罚。
2)李XX的犯罪发生在10年前。如果再过7个月，如果再少1分钱，李XX的犯罪行为就依法不需要追究。李XX的犯罪行为虽然仍未超过追诉时效，但已完成时效的大部分时间。从刑罚设立的目的上讲，对其犯罪行为的可罚性已大为降低。根据公诉方提交的证据和刚才的庭审情况，可以清楚地看到，李XX的已真诚悔罪，刑罚的必要性也大为降低。
3)从刑罚的功能上看，辩护人认为对李XX要谨慎用刑，发挥刑罚对李XX和社会上其它人的积极作用，防止消极作用。由于时过境迁，刑罚没有及时对李XX适用对他人的教育作用很难实现。根据李XX的表现，刑事手段对其教育的效果已经充分体现。判处实刑的意义现在只有单纯性的惩罚一项，其必要性已不大。判处李XX实刑，至少有两个方面的负面作用。一是李的母亲问题，她有严重的心脏病，全凭心脏起博器生存，如受强烈刺激，必然丧命;事到如今，所有的人都不敢告诉她，如果李被判处实刑，恐怕没有人能瞒下去，可能导致不测。也就是说，我们在惩罚一个有罪的人同时，其后果会“惩罚”到一个无辜的人。这会让刑法的人道主义功能大打折扣。二是，对可以依法减轻处罚的人可判处缓刑的人，坚持判处实刑，使犯罪人受到过重惩罚的同时，也将增加司法和监管成本，浪费司法资源，而且还将妨碍司法机关集中力量打击现行犯。
辩护人还认为，根据李XX的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。
综上，辩护人认为依法认定李XX的自首情节并判处缓刑或者直接依照旧刑法第五十九条第二款的规定(因为李XX是在旧刑法生效的时候犯的罪)判处缓刑。
以上辩护意见，请依法予以采信!
